PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E CRIAÇÃO DE HOLDINGS PATRIMONIAIS: CUIDADOS NECESSÁRIOS PARA O GOZO DA IMUNIDADE DE ITBI

Escrito por Talita Ferreira de Brito dos Reis

Nos últimos tempos, tem se tornado prática corriqueira a criação de holdings patrimoniais como forma de planejamento tributário, em especial no que concerne à proteção do patrimônio e facilitação do procedimento de sucessão familiar. Uma das possíveis vantagens da criação da holding é a imunidade tributária constante do art. 156, inciso II, § 2º, inciso I da Constituição Federal.

O referido artigo explica que compete aos municípios a instituição do imposto transmissão “inter vivos“, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, o ITBI. Mais adiante, em seu §2, inciso I, há previsão de que o imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Essa hipótese de não incidência é chamada de imunidade tributária.

Cumpre frisar, no entanto, que a imunidade na incorporação de bens imóveis pela pessoa jurídica para realização de capital, não se aplica à pessoa jurídica adquirente que tenha como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, assim entendido, aquela cuja receita operacional decorrentes de atividades imobiliárias, superem mais de 50% de sua receita operacional total nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição do imóvel.

Já, se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição do imóvel, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância das receitas levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

Sobre esse aspecto, há uma mitigação do prazo decadencial para que haja o lançamento do tributo, que normalmente tem como marco a ocorrência do fato gerador. Isso porque, tendo em vista a prerrogativa da fazenda pública do prazo de dois ou três anos a partir da aquisição do imóvel para análise da atividade preponderante exercida pela pessoa jurídica, o prazo decadencial para lançamento do tributo somente se iniciará após o término deste período de análise.

Deste modo, em observância ao art. 173, inciso I, do CTN, eventual lançamento do tributo só seria possível após no mínimo de dois ou três anos, a depender da data de início das atividades da pessoa jurídica em relação a data de aquisição do imóvel, tempo em que, as atividades da sociedade serão verificadas. Não outro foi o entendimento fixado pelo STJ no AgRg no AREsp 70.607/RJ e AgRg no AREsp 160304/RJ.

Assim sendo, com vistas ao gozo da imunidade tributária acima descrita, é imprescindível que a atividade econômica a ser exercida pela holding patrimonial não tenha como atividade preponderante as atividades imobiliárias de compra e venda, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, ressalvado à administração pública o prazo para averiguação e posterior lançamento do tributo incidente.

A Equipe de Direito Tributário do PLC Advogados coloca-se à disposição para quaisquer esclarecimentos e providências que se fizerem necessários.