TEMA 1191 STJ: INAPLICÁVEL O DISPOSTO NO ART. 166, DO CTN, DISPENSANDO A ANÁLISE DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA PARA RESTITUIÇÃO DE ICMS DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO

Escrito por Luciana Fonseca Carvalho

O Tema 1191 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), representativo de controvérsia, resolveu a discussão pertinente à possibilidade de restituição do ICMS recolhido indevidamente sob o regime de substituição tributária, mesmo quando não houve o repasse do encargo financeiro ao contribuinte final.

A questão central, portanto, é a aplicabilidade do art. 166 do Código Tributário Nacional, CTN, que estabelece as condições para a restituição de tributos pagos a maior, especificamente a necessidade de comprovação de que o encargo não foi repassado a terceiros.

No julgamento do Recurso Especial nº 2034975 – MG, na data de 14/08/2024, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese na qual o contribuinte substituído ao revender a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, no momento do ressarcimento não precisa se submeter às condições previstas no art. 166 do CTN.

Como consabido, dispõe o art. 166 do CTN: “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

A rigor, consoante definido pelo STJ, quando houver diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo esta última, maior, o contribuinte substituído que recolheu o ICMS na aquisição de determinado produto, poderá pleitear a restituição do indébito, sem se submeter ao disposto no art. 166, do CTN.

É dizer, se o substituído repassou ao consumidor final o ICMS-ST calculado com o preço efetivo da transação, ou seja, com preço efetivamente menor do que o presumido, quem arcou com o ônus financeiro da diferença de imposto foi o substituído, justamente quem pede o ressarcimento. Trata-se, portanto, de mero ressarcimento, e não de repetição de indébito.

Com efeito, a definição do STJ sugere a segurança jurídica necessária para que o contribuinte, substituído, que recolheu o ICMS quando da aquisição da mercadoria posteriormente revendida, pleiteie sua restituição, sem se subordinar aos requisitos preconizados pelo art. 166, do CTN.

Nesse sentido, as empresas varejistas (alimentos, vestuários, automóveis, postos de gasolina, etc.) podem pleitear diretamente aos estados o indébito tributário, constituído pelo valor pago a maior em decorrência de uma base de cálculo que, ao final da cadeia comercial, não se realizou.

A Equipe de Direito Tributário do PLC Advogados coloca-se à disposição para quaisquer esclarecimentos e providências que se fizerem necessários.