ICMS NA BASE DE CRÉDITOS DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS E A PUBLICAÇÃO DA LEI Nº 14.592/2023

Escrito por Enrique de Castro Loureiro Pinto

Com a vitória dos contribuintes no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a administração fazendária voltou-se os olhos à manutenção do imposto estadual na base de créditos das referidas Contribuições.

Com a publicação da Instrução Normativa nº 2121/2022, responsável por consolidar as normas aplicáveis às Contribuições ao PIS e à COFINS, a Receita Federal do Brasil -RFB no art. 171, inciso II, garantiu o direito à manutenção do ICMS no cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.

Ocorre que, em mudança drástica, com a publicação da Medida Provisória nº 1159/2023, foi vedada a inclusão do ICMS na apuração de créditos das Contribuições. Embora a Receita Federal interprete de maneira diversa, durante o período de vigência da MP, vedou-se à apuração de créditos apenas em relação ao ICMS incidente sobre as aquisições de mercadorias. Isso porque, o comando normativo se valeu do termo “aquisição”, despontando a discussão se ficou mantido o direito ao crédito sobre o ICMS relacionado à prestação de serviços de transporte ou telecomunicações, dada a diferença entre as terminologias utilizadas para cada operação.

Após a expressa vedação constante da Medida Provisória mencionada, no dia 30 de maio de 2023, foi publicada a Lei nº 14.592, fruto da conversão da Medida Provisória nº 1147/2022, para convalidar os atos praticados na vigência da regra existente na mencionada Medida Provisória 1159/2023. Tal restrição, pode ser questionada pelos contribuintes, sob os principais argumentos:

i. receitas e despesas não devem receber tratamentos equivalentes, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade do PIS e da COFINS;

ii. os créditos de PIS e COFINS devem ser calculados sobre o valor do bem ou do serviço. Sendo o ICMS parte integrante deste valor, conforme já reconhecido pelo STF no Tema 214 da repercussão geral, naturalmente, a não-cumulatividade impõe a manutenção do imposto estadual na apuração da base de créditos das Contribuições;

iii. violação ao princípio da isonomia em função da diferença da carga tributária de ICMS que podem incidir sobre as operações de contribuintes diferentes, que aproveitarão os mesmos montantes de créditos ainda que desembolsem valores distintos na aquisição de mercadorias ou serviços;

iv. a medida também gera distorções concorrenciais que podem implicar em discussões quanto ao princípio do pacto federativo, uma vez que, a depender do caso concreto, tornar-se-á mais atraente as aquisições de mercadorias de Unidades Federativas com benefícios fiscais em detrimento de fornecedores localizados em regiões sem qualquer benefício;

v. mesmo que se considere válida a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS e da COFINS, é necessário que a Lei nº 14592/2023 observe a noventena, sob pena de violação aos princípios da anterioridade nonagesimal e da não-surpresa;

vi. em algumas situações, ainda é possível defender a manutenção dos créditos apropriados durante a vigência da MP 1159/2023 em razão da sua perda de eficácia (desconstituição do efeito ex tunc e princípio da irretroatividade).

À vista do exposto, é recomendável o ajuizamento de ação para que seja resguardado o direito à manutenção dos créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas Notas Fiscais.

A Equipe de Direito Tributário do PLC Advogados coloca-se à disposição para quaisquer esclarecimentos e providências que se fizerem necessários.